《政治与法律》2022年第10期要目

法研在线 2023-03-24

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《政治与法律》2022年第8期要目
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《政治与法律》2021年总目录（按栏目分类）

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《政治与法律》2021年上半年发文数据统计【征求意见】
《政治与法律》2021年第8期要目来源：政治与法律编辑部

【习近平法治思想研究】

“人民幸福生活是最大的人权”的理论定位及实践要求

作者：高长见（中共中央党校（国家行政学院）政治和法律教研部副教授、法学博士）

摘要：习近平关于尊重和保障人权的论述是对中国人权道路、人权实践成功经验的理论总结，是逻辑严谨的完整理论体系。在习近平关于尊重和保障人权的论述的第四个坚持中，“人民幸福生活是最大的人权”的理论论断明确了人权保障的目标与方向，也包含了评价一国人权状况的最重要标准。在习近平关于尊重和保障人权的论述的体系下认识该论断的理论定位，它代表了一种综合性、实质性的人权观，是中国共产党社会主要矛盾理论在人权领域的具体化，也是新时代中国人权话语体系和当代中国人权观中的“关键词”。为了实现人民幸福生活的目标，必须在人权保障实践中坚持生存权、发展权是首要的基本人权，不断发展全过程人民民主，并加强人权的法治保障。

关键词：人民幸福生活；人权；最大的人权；美好生活

【主题研讨——乡村振兴法律问题研究】

农村集体经济组织法人特殊构造论

作者：温世扬（武汉大学法学院教授、博士生导师）

摘要：《民法典》总则编在形式上虽以“功能主义”作为法人分类标准，但在具体法人类型描述上又回归了“结构主义”。对营利法人类型描述上的局限性，使得部分营利法人类型为特别法人所吸收，故营利法人与特别法人并非完全对立的概念。折股量化作为农村集体产权制度改革的重要举措，使集体所有权真正实现了“法律归属”与“事实归属”的统一，法人经营集体财产所得收益由此可惠及于众。此外，集体经济组织的法人化构造既有利于降低组织成本，也可通过连接集体的力量应对农产品市场买方的垄断，并最终使集体成员受益，故本质上属营利法人，其特别性体现在具体构造上。集体经济组织成员身份取得的被动性、财产用途的特别性以及对“资本泛化”倾向的排斥，使该类法人在组织结构、事项表决以及破产能力等方面，均呈现不同于公司法人的制度构造。

关键词：农村集体经济组织法人；营利法人；共益性；成员代表大会；破产重整

体系解释视角下农村违法占地建房执法权限争议的解决

作者：程雪阳（苏州大学王健法学院/公法研究中心教授）

摘要：由于2019年修正的《土地管理法》第77条和第78条存在着规范模糊，农村违法占地建房执法责任分配领域出现了执法争议。从体系解释角度来看，应根据《土地管理法》所建立的“国土空间用途管制秩序”和“宅基地分配流转管制秩序”，合理划分自然资源主管部门和农业农村主管部门的执法权限和监管职责。同时，鉴于农村违法占地建房监管领域违法情形的复杂性、多元性，在执法力量下沉、相对集中行使行政处罚权改革过程中，各省级政府可根据“功能适当性”原则将农村违法占地建房领域的执法权限统一授予乡级政府行使。此后，自然资源主管部门和农业农村主管部门根据两种不同管制秩序，分别承担对应的指导和监督职责。

关键词：耕地保护；宅基地执法；权限争议；功能适当

农民合理使用附近公有生产资料权之证成

作者：肖泽晟（南京大学法学院教授、博士生导师）

摘要：为保障农民的基本生存需要，让农民成为生产资料的主人，国家或集体应负有向农民分配生产资料的宪法义务，并应采取非市场化配置方式，遵循平等和就地就近分配原则，承认附近农民长期以来的习惯使用，并协调按劳动力和按人口分配生产资料的矛盾。由该义务所决定，农民获得了对附近公有生产资料的承包权这一公法上的请求权，并基于该权利的行使获得了合理使用附近公有生产资料的权利，特别是长期免费使用用于满足其基本生存需要的生产资料的权利。该权利兼具受益权和自由权性质，且其内容和边界将由“合理使用”确定。目前以行政许可来分配养殖水域的制度安排，不能保障渔民拥有生产资料的长期性和稳定性。当地方政府为保护生态环境而要求渔民上岸导致渔民丧失生产资料时，渔民要求参照失地农民的补偿标准给予补偿将缺乏明确的法律依据。为此，应按照宪法的原则和精神，在立法上认可所有农民都享有长期免费使用用于满足其基本生存需要的附近公有生产资料的权利，并据此限制公有生产资料分配方式的选择。

关键词：公有生产资料；附近；渔民；合理使用；行政许可

【经济刑法】

消费领域过度维权与敲诈勒索罪的界限：实务考察与理论再塑

作者：徐光华（江西财经大学法学院教授、博士生导师）

摘要：对于消费领域的过度维权行为是否超出了“社会相当性”而被认定为敲诈勒索罪，刑法理论与审判实务围绕着维权依据、索赔数额、维权手段展开了争论。刑法理论上，持违法一元论的论者更多地强调维权行为有民法上的依据，基于民法依存模式而主张限制敲诈勒索罪的认定。持违法相对论的论者，更强调秩序维持模式而主张扩张敲诈勒索罪的认定。审判实务并没有完全贯彻某一种理论，行为人是否具有维权依据是认定敲诈勒索罪的关键要素，索赔数额是否合理在认定犯罪中的地位也在逐步提升，维权手段的不法程度在认定敲诈勒索罪中处于次要作用。行为是否超出了“社会相当性”而被认定为敲诈勒索罪，应考虑公众法治观念、维权的规范意识、权利保护与救济的现状等，而非简单的公式化考量。法治的文明亦要求权利行使的规范化，因此应适度扩张过度维权的入罪范围。

关键词：过度维权；消费者；敲诈勒索罪；权利行使；相当性

【专论】

少年法治系统论纲

作者：高维俭（华东政法大学刑事法学院教授、博士生导师）

摘要：我国少年法治事业四十年的成就可圈可点，但屡屡遭遇系统发展的瓶颈。以系统论的理念来梳理少年法治的总体格局，是相关系统发展瓶颈的破解之道。就总体格局而言，少年法治系统包括基础系统、干预系统和环境系统三大部分。其基础系统由相应的理论体系、立法体系、教培体系和信息体系组成；其干预系统由相应的行政体系、司法体系和社工体系组成；其环境系统由相应的家庭体系、学校体系和社区体系组成。全面认知少年法治的系统格局，才有可能系统科学地推进少年法治事业的高效发展。目前而言，我国少年法治系统结构多有缺憾，有待各子系统的补足、协同、优化及完善。作为国家发展战略的一个重要组成部分，少年法治亟待系统的顶层设计及变革。

关键词：少年法治；基础系统；干预系统；环境系统；顶层设计

经济法解释论的整体主义方法论立场阐释——以“知假买假”惩罚性赔偿争议为切入点

作者：马辉（扬州大学法学院教授、法学博士）

摘要：经济法规范的杂糅性质导致其独立性备受质疑，不过经济法学者在法律条款解释适用过程中已经尝试为其注入经济法解释论逻辑。“知假买假”惩罚性赔偿问题的学术论争揭示出不同部门法解释论及其背后的方法论立场差异。民法学者的否定态度坚持了个体利益、意思自治、自己责任的个人主义方法论立场，经济法学者的支持态度体现了从整体出发、为整体利益服务、落实整体责任的整体主义方法论逻辑。整体主义方法论的自觉应用不仅促成了“知假买假”问题上的最低学术共识，而且有助于为经济法体系中体现不同部门法特性的实体规范之适用提供独特的解释论内涵，使私人实施和公共实施之经济法解释范式创新获得解释论层面的支撑，经济法的独立性危机可望纾解。

关键词：惩罚性赔偿；个人主义方法论；整体主义方法论；经济法解释论

【争鸣园地】

不真正不作为犯的二难推理及破除路径

作者：张小宁（山东大学法学院（威海）教授、博士生导师）

摘要：不真正不作为犯的二难推理在于：如果认为不真正不作为犯与作为犯具有不同的规范结构，则以作为犯的规定处罚不真正不作为犯时构成类推，如果认为两者具有相同的规范结构，又无法证明不真正不作为具有原因力。德国刑法学破除该二难推理的过程可以概括为以解释论的成果最终实现了立法突破，即1975年德国刑法总则第13条的制定。日本法未能实现如德国法一样的转变。德日两国的不同经验足以引起我国刑法学的重视。为了解决理论争议及实务问题，应当先从立法上奠定解决该问题的基础，即参照德日等国的立法规定，在总则中设定关于不作为犯的处罚条款。

关键词：不真正不作为；二难推理；不作为犯；保证人说

数字经济对实体经济的冲击与因应：以社区团购的规制为视角

作者：侯利阳（上海交通大学凯原法学院教授、法学博士）

摘要：互联网平台无序扩张除了涉及数字经济中的内部竞争关系之外，还涉及数字经济与传统实体经济的外部竞争关系。目前的理论与实践成果多侧重于前者，而假定传统实体经济的经营者会自然地过渡到数字经济。但社区团购的出现，凸显出某些实体经济中的弱势经营者在新旧经济形态迭代之际的“毁灭性创新”现象。在社区团购的冲击之下，人数众多、收入微薄、教育水平较低的传统菜贩较易出现经营困难，而目前我国将社区团购中互联网平台的低价销售认定为违法的做法难以促进传统菜贩的后续发展。因此，有必要在社区团购中的互联网平台与传统菜贩之间设置错位竞争机制，并课予互联网平台协助传统菜贩逐步进行数字化转型的义务，从而实现数字经济的健康持续发展。

关键词：数字经济；实体经济；毁灭性创新；社区团购；弱势市场主体

【实务研究】

“通知—删除”规则的检视与完善

作者：马更新（中国政法大学民商经济法学院教授、博士生导师）

摘要：《中华人民共和国电子商务法》中的“通知—删除”规则确立了发生知识产权侵权纠纷时的救济制裁保障机制，《中华人民共和国民法典》侵权责任编也对“通知—删除”规则进行了相关规定，但这些规定在具体适用过程中，存在风险分配不均、权利类型不明晰、权利滥用、电子商务平台角色定位不准确等一系列问题。应当统一以侵权法为基础进行规制，妥善分配风险，加重平台经营者相应法律责任；对知识产权权利类型予以细化，并分别制定适用规则；严格规范“通知权”的认定标准和行使方式。同时，应当强化电商平台经营者公共秩序管理权能，重新审视其社会职责以维护营商环境，而不能视之为纯粹的中间人。

关键词：“通知—删除”规则；风险失衡；电商平台经营者；侵权责任

任意撤回权与合同拘束力的冲突与协调

作者：施鸿鹏（复旦大学法学院讲师、法学博士）

摘要：由于涉及调整对象上的同一性，《个人信息保护法》第15条所确立的对同意的任意撤回权制度在体系解释视角下将涉及对利用个人信息的合同关系的重新调整，进而与《民法典》中既有的合同制度相冲突。若优先适用前者，则合同拘束力将被瓦解；若优先适用后者，则个人信息保护的目的将在很大程度上落空。在个人信息领域，任意撤回权的当然优先适用并不具有法理上的正当性。在存在合同的情境下，若涉及单方法律行为意义上的同意，则任意撤回权可以优先适用；若涉及双方法律行为意义上的同意，同意系合同拘束力的直接作用对象，为防止隐私权受侵害的高度抽象危险的实现，在存在运用自动化数据处理技术或数据库存储技术的情况下，任意撤回权仍应优先适用，否则应尊重合同拘束力的优先效力。

关键词：个人信息；同意；任意撤回权；隐私权；抽象危险